无论是检察审查会制度还是大陪审团制度，共通之处除了约束检察权的行使之外，还在成员选任上具有极高的非精英化程度，国家赋予强制力去有效约束检察官们的权力行使。
[39] 鉴于宪法是一切法律的制定根据和最终效力来源，要求重大改革于法有据，无疑首先要求重大改革于宪法有据。也有学者认为这是一种改革由地方试验而生的必要但需克制的宪法变通，不是通常意义上的违宪。
其中，依法推进意味着改革对立法的要求已不再停留于总结实践经验、巩固改革成果的阶段，而是转变为通过立法做好顶层设计、引领改革进程、推动科学发展。宪法与改革关系的理论之辩 一个民族的生活创造它的法制，而法学家创造的仅仅是关于法制的理论。反而是作为改革产物的宪法，因其具体条文失去了对相关改革的预见，因而在实践中日益暴露出不足，使合宪性与正当性之间出现了偏离，这正是违宪的改革会被认为是良性的原因。[17] 韩大元：《中国宪法学研究三十年(1985-2015)》，《法制与社会发展》2016年第1期。而考虑到十八大以来一些重要的改革举措，以及一些重要的科学思想、理论观点和政治论断等，都是对既有体制的重大改变和既有认识的重大发展，尤其是政治体制改革的内容，早已超越了现行宪法在1982年通过时的认知水准和框架范围，亦远非2004年第四次修改后的宪法所能涵盖。
改革与法制，在变与不变的观念考量和历史实践中，始终紧密交织在一起。但正如有学者所指出的：‘良性违宪似乎只是对于‘违宪现象的某种分类，而不是某种解释。例如在大众点评诉百度不正当竞争案中被告认为与原告不是同业竞争关系，因而没有直接竞争关系。
孟德斯鸠认为英国人便有这种特征。《反不正当竞争法》10条中所列举的行为是这种竞争关系的典型。最高人民法院在有关判决中也表明，不论经营者是否属于违反有关行政许可法律、法规而从事非法经营行为，只有因该经营者的行为同时违反反不正当竞争法的规定，并给其他经营者的合法权益造成损害时，其他经营者才有权提起民事诉讼，才涉及该经营者应否承担不正当竞争的民事责任问题。例如《德国反不正当竞争法》第2条(1)将竞争行为定义为：‘竞争行为，是指一个人的任何一种旨在以有利于自己或他人企业的方式促进商品或服务包括不动产、权利或义务之购销或提供的行为。
三是经营者之间的间接竞争关系。[53] 四、经营者之间的间接竞争关系及其典型不正当竞争行为 经营者之间的间接竞争关系是指经营者并没有对某一具体经营者的法益或者经营自由直接造成侵害或者干扰，但是其行为所产生的负外部性导致了其他诚实经营的经营者的竞争优势相对受到了损害，因而形成间接竞争关系。
[44][美]劳伦斯·莱斯格：《代码2.0：网络空间中的法律》(修订版)，李旭、沈伟伟译，清华大学出版社2018年版，第6页。本文系清华大学自主科研计划文科专项经费支持课题(2016THZW)的阶段性成果。美国贸易委员会在回答《联邦贸易委员会法》第5条在商业中或者对商业有影响的不公平的或者欺骗行为是违法的这一条款中的欺骗一词的含义时，认为如果不实的陈述(misrepresentation)，疏忽(omission)或者其他行为对消费者在当时的情境下的合理行为产生了误导，并对其造成了损害，那么这种行为或者做法便是欺骗的。[5]可以发现这里的竞争行为和经营行为是同义语了。
对向竞争关系中典型的不正当竞争行为主要有两类。[30]The Directive 96/9/EC of the European Parliament and of the Council of 11 March 1996 on the Legal Protection of Databases. [31]参见[德] M·雷炳德：《著作权法》，张恩民译，法律出版社2005年版，第539-541页。面对有经验的或者处于优势地位的经营者，消费者的个人理性、信息处理能力和谈判能力是不足的，即出现了市场失效问题，[21]而需要管理部门依法加以积极防范和纠正。在经营者的间接竞争关系中，《反不正当竞争法》所保护的法益主要是公平的竞争秩序这一公共利益，而对具体经营者和消费者的利益的保护是隐藏在后面的利益，因而《反不正当竞争法》的公法性质较为突出。
但有学者担心对《反不正当竞争法》2条的积极和能动的适用会赋予司法机关过大的自由裁量权。[49]最高人民法院(2013)民三终字第5号民事判决书。
[26]关于这一问题的伦理道德的讨论，见Michael J. Sandel, Justice—Whats the Right Thing to Do?， Penguin Books, 2009， pp.3-10。[12]同样的道理，中国将伦理道德与法律制度进行同步建设是保证实现中国法治国家目标的重要措施。
欧盟的《不正当商业行为指令》第8条和第9条禁止压迫型商业行为，只要某种不当影响导致或者可能导致消费者做出其本不应该做出的决定，例如通过骚扰、强迫，包括使用暴力或者不当影响，显著性地损害或者可能显著性地损害一般消费者针对产品的选择或者行为自由，因而导致或可能导致消费者做出本不会做出的交易决定。[4]参见蒋舸：《关于竞争行为正当性评判泛道德化之反思》，《现代法学》2013年第6期，第93页。[4]本文认为解决这一困境可以采取以下三个步骤：第一步是将《反不正当竞争法》中的经营者的竞争对象抽象为对交易能力的竞争。今天西方国家的市场经济和民主法治制度的道德根基是经过一千余年的基督教制度不断强化和发展出来的，宗教上的虔诚与政治经济上的自由往往是一个硬币的两面。[44]这类不正当竞争行为在司法实践中有三种典型：一是利用技术措施屏蔽其他经营者广告的行为，[45]二是利用安全软件阻碍其他经营者软件正常运行的行为，[46]三是利用技术措施阻碍他人开发兼容性产品的行为。[10][英]亚当·斯密：《道德情操论》，谢宗林译，中央编译出版社2011年版，第23页。
[40]前雇员只要没有利用非法行为或者不正当竞争行为便可以从其前雇主那里招募雇员。[45]参见最高人民法院(2013)民三终字第5号民事判决书。
[20] 本文认为对《反不正当竞争法》中的竞争关系应该以经营者对交易能力的竞争为标准而重新划分为三种类型，即经营者和消费者之间的对向竞争关系、具体的经营者之间的直接竞争关系和经营者之间的间接竞争关系。(一)引诱与欺骗消费者的行为 恶意引诱消费者的行为，有些国家称之为诱捕顾客的行为，例如奥地利的反不正当竞争法中有关于禁止诱捕广告行为的规定。
(一)直接侵害某经营者法益的行为 经营者为了提高自己的交易能力而可能直接损害其他经营者的法益。[36]因此，经营者的经营自由是一项重要的法益需要得到保护。
[56]Amotz Zahavi，Mate Selection-A Selection for a Handicap， Journal of Theoretical Biology 205，213(1975). [57]参见河南省安阳县人民法院(2012)安刑初字第339号刑事判决书。[31]在中国则没有明确的权利来保护个人形象的商业利益，就需要依赖《反不正当竞争法》6条第(二)项作为一种没有赋权的法益来给予保护。第二步是根据经营者提高其交易能力的不同路径，对《反不正当竞争法》中的竞争关系重新确认和划分为三种：一是经营者与消费者之间的对向竞争关系。[25]欺骗消费者的行为，因为其违背了交易的本质，损害了消费者的权益，因而也是违反商业道德的行为。
[52]浙江省杭州市余杭区人民法院(2017)浙0110民初第18627号民事判决书。该行为在互联网络领域发生较为频繁，这是因为代码技术本身赋予了经营者干预其他经营者经营自由的能力，即代码就是法律。
[17]司法实践中法院花费较大篇幅来论证原被告之间是否存在竞争关系，仅仅是为了回应被告提出的与原告之间没有竞争关系的抗辩理由。但这种行为强化了经营者的贪婪性和社会成员之间基于金钱的竞争关系，损害了作为社会共同体应该具有的相互帮助和合作的美德关系，[26]因而应该是一种不正当竞争行为。
[10] 另一方面的顾虑是担心司法者无法准确理解和适用商业道德条款这样的抽象规范，会造成司法滥权行为。[53]浙江省杭州市余杭区人民法院(2016)浙0110民初第11608号民事判决书。
因此，保护公平竞争秩序是这类竞争关系中《反不正当竞争法》的主要立法目的以及相应的商业道德要求。例如在我国较长一段时间内市场上有对驰名商标或者品牌的评选和宣传行为，经营者通过这种方式来增强其交易能力。[13]因此，对经营者商业道德的要求不但与经营者自私这样的特征不矛盾，而且是辩证统一的关系。因此，《反不正当竞争法》不仅仅是限制不正当竞争行为的部门法，更是一部打造中国市场经济商业道德的基础性和兜底性法律，即法安天下，德润民心的思想。
将《反不正当竞争法》第2条中的商业道德放在这三种类型的竞争关系中来理解和实施，并分别结合上述立法所保护的三种法益，既能发挥《反不正当竞争法》第2条中的商业道德的司法功能又能防止其被滥用。而具有间接或者广义竞争关系的竞争者则是指双方的商品在市场上不具有相同性或者近似性，双方商品可替代性差。
甚至有当事人与法官勾结来制作驰名商标判决，以达到不正当竞争的目的。二、经营者与消费者之间的对向竞争关系及其典型不正当竞争行为 在这种关系中，经营者与消费者是面对面的基于交易能力的竞争。
对于自然人形象的商品化权益，在德国是将其作为著作权法中的邻接权给予明确保护。[5][德]弗诺克·亨宁·博德维希主编：《全球反不正当竞争法指引》，黄武双等译，法律出版社2015年版，第294页。
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